A alteração da Lei Geral de Proteção de Dados estava sendo muito aguardada por especialistas em Direito Digital, porque esperava-se que, por meio dela, fosse criada a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). E, aos 45 do segundo tempo, quando ninguém mais acreditava que alguma disposição importante fosse criada ainda no ano de 2018, o então presidente Michel Temer editou, no último dia 28 de dezembro, a Medida Provisória nº 869/2018, que altera a Lei nº 13.709/2018, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) brasileira. E, efetivamente, uma das disposições alterada pela MP em questão foi a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Tivemos outras alterações, mas ela é, com certeza, a mais importante, uma vez que a eficácia da LGPD está totalmente atrelada à existência dela.
A natureza jurídica da ANPD trazida pela MP 869/2018 é de órgão da administração pública federal, diferentemente do que estava previsto na LGPD antes do veto presidencial, em que constava como autarquia especial. E é aí que começam os pontos negativos da MP: essa alteração traz uma diminuição significativa da autonomia. Apesar de o Art. 55-B garantir a autonomia técnica da ANPD, esta não cobre os problemas trazidos pela falta de autonomia em sentido lato sensu. Além de não possuírem patrimônio próprio, sendo parte da administração pública federal, respondem diretamente ao Presidente da República.
Se mantivessem a natureza de autarquia especial, a autonomia institucional-estrutural, funcional-técnica, operacional e financeira seria garantida. É indiscutível que a regulação e a garantia da aplicação da lei se dá, nesse caso, de maneira técnica e adequada, trazendo maior independência e força regulatória.
Isso nos leva a questionar a eficácia da lei.
A questão política e a (falta de) especialidade/tecnicidade também surgem como desafios potencialmente negativos. Do ponto de vista da composição da ANPD, teremos membros indicados pelo Presidente da República, abrindo margem, portanto, para indicações políticas, uma vez que os critérios constantes no Art. 55-D não são claros. Sendo indicações políticas, a falta de especialidade técnica será uma realidade. Sendo estes mandatos de 4 anos, o risco aumenta significativamente.
Surge, ainda, a questão da autonomia de atuação dos dirigentes, uma vez que a indicação vem do Presidente da República. O Art. 55-E tenta minimizar o impacto que isso pode trazer, ao dizer que os membros do Conselho Diretor somente perderão seus cargos em virtude de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou pena decorrente de processo administrativo disciplinar – não sendo possível, portanto, desligamentos por outras motivações.
A criação da ANPD foi prevista sem o aumento de custos aos cofres públicos, o que significa que remanejos de orçamento serão feitos, podendo resultar em falta recursos financeiros. Isso não ocorreria no caso de autarquia, pois a autarquia tem fonte de renda própria, oriunda, por exemplo, de taxas ou multas.
Outra alteração negativa é que dizia respeito ao direito de pedido de revisão, por humanos, de decisões tomadas com base em tratamento automatizado de dados pessoais. O titular dos dados permanece tendo direito à solicitação de revisão, entretanto, essa revisão não necessariamente precisa ser feita por humanos: pode ser feita por robôs, por exemplo. Mesmo que essas decisões sejam revisadas, qual a garantia de que a decisão não seja revisada por um robô enviesado?
Quanto à participação de cidadãos, outro ponto negativo: inicialmente, a LGPD contaria com audiências públicas, que dão garantia de maior direito à palavra da população e servem como apoio no processo decisório da autoridade. Agora, teremos meras consultas públicas, que nada mais são do que um instrumento administrativo em que só há espaço para opiniões nas consultas já previamente disponíveis nos portais (na audiência pública, novas proposições podem ser feitas). Dessa forma, com as consultas públicas, teremos, como cidadãos, nossa atuação muito mais relacionada a instruções e procedimentos do que tomada de decisão e novas proposições em si.
Dentre as boas notícias, o prazo para a entrada em vigor foi acrescido de 6 meses, passando a valer a partir de Agosto de 2020, o que dá mais tempo de adequação para as empresas.
Entretanto, ainda que seja possível apontar críticas a esse formato, a criação da ANPD representa um marco importantíssimo em direção à uma cultura de proteção de dados até então inexistente no Brasil, trazendo essa questão para o cenário regulatório. Apesar dos riscos de comprometimento da eficácia da lei, isso representa um grande passo do Brasil, que passa a estar de acordo com as tendências mundiais. Desta forma, a criação da ANPD é motivo de comemoração.
Nos próximos dias de novo governo, a MP ainda precisa ser aprovada pelo Congresso Nacional para então ser sancionada e convertida em lei, no prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60. Ficaremos na expectativa, especialmente por não constar no plano de governo do novo presidente menção à privacidade ou proteção de dados, de forma que não sabemos, até então, seu posicionamento.
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